Dispensa após alta do auxílio-doença previdenciário

23 de agosto de 2018

Muitos são os questionamentos relacionados a possibilidade da realização da dispensa de empregado após a alta previdenciária do auxílio-doença, por isso este assunto será tratado neste post.

Inicialmente é importante entendermos a diferença entre o auxílio-doença previdenciário (comum) e o auxílio-doença acidentário, sendo que o primeiro tem origem em uma incapacidade ou doença não relacionada ao trabalho, enquanto o segundo somente é reconhecido quando a incapacidade for decorrente de acidente ou doença do trabalho.

Esses benefícios são devidos a todo segurado que ficar incapacitado para o trabalho por mais de 15 dias consecutivos, ou intercalados no lapso temporal de 60 dias, desde que pela mesma doença.

Dito isto, destaco que a estabilidade prevista no artigo 118 da Lei 8213/91 (12 meses após a alta previdenciária) se aplica somente para os casos de afastamento do empregado em virtude de auxílio-doença acidentário (espécie 91).

Consequentemente, em princípio, o empregado afastado do trabalho em virtude de doença ou por outra incapacidade não decorrente de acidente do trabalho não tem direito à estabilidade provisória no emprego, podendo o contrato de trabalho ser rescindido quando do retorno do colaborador, salvo previsão em contrário em instrumento coletivo.

Embora não conste na legislação um dispositivo que vede a dispensa sem justa causa de empregado após a alta previdenciária de auxílio-doença previdenciário, é importante que cada caso seja analisado individualmente, pois a Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho diz que se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, tornando inválida a dispensa.

Não bastasse a Súmula citada, o artigo 4º da Lei 9.029/95 dispõe que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, gera o direito ao empregado optar pela reintegração ao emprego, com o ressarcimento integral os salários de todo o período de afastamento, ou, a percepção em dobro das remunerações desse período.

Nesse passo, existem algumas decisões na Justiça do Trabalho que estão reconhecendo as dispensas logo após a alta do auxílio-doença previdenciário como discriminatórias, condenando as empresas ao pagamento da indenização prevista no artigo 4º da Lei 9.029/95 e/ou indenização por danos morais, sob o argumento de que o empregador deve apresentar motivos técnicos, financeiros, econômicos ou disciplinares para fundamentar a dispensa desse empregado.

O argumento utilizado nessas decisões é de que acima do direito potestativo, que é a possibilidade do empregador dispensar o empregado sem justa causa, estão as normas de ordem pública, as que tratam dos direitos universais e as normas constitucionais e os princípios da dignidade humana.

As decisões que tratam do tema são diversas, sendo que a corrente majoritária tem posicionamento de que a dispensa após a alta do auxílio-doença previdenciário é possível, somente sendo considerado discriminatório nas hipóteses da Súmula 443 do Tribunal Superior do trabalho.

Portanto, ao se deparar com uma situação semelhante a descrita acima é importante analisar cada caso separadamente e existindo alguma dúvida é prudente consultar um profissional da área jurídica antes da tomada de decisão.