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Em que hipóteses o empregador pode retirar o controle de jornada de um empregado que exerce cargo de confiança?

29 de abril de 2020

O cargo de confiança está previsto no art. 62, inciso II e parágrafo único da CLT, que assim dispõe:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(…)
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
(…)
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). 

Em síntese, significa que há possibilidade deste cargo não ser abrangido pelo controle de jornada. Acontece que não basta apenas não ter controle de horário, devem ser observadas diversas peculiaridades para que o cargo exercido efetivamente seja de confiança. Caso contrário, o empregador poderá sofrer sérios prejuízos em eventual questionamento judicial.

Pela leitura do artigo acima, verifica-se que a definição trazida é extremamente genérica. Portanto, é importante saber que a interpretação do judiciário é que para o trabalhador exercer cargo de confiança e não ter controle de jornada é necessário que ao ser comparado com um empregado comum tenha condição diferenciada, tendo em vista sua posição hierárquica superior por participar das diretrizes e decisões da empresa, além da confiança depositada pelo empregador, a qual não pode ser confundida com uma confiança normal, pois se trata de um elemento objetivo da relação.

À vista disso, para caracterização do cargo de confiança, existem três requisitos fundamentais a serem observados:

  1. a) Poder de gestão, sendo uma das características mais relevantes do cargo, pois o empregador deposita maior confiança sobre determinado trabalhador, delegando-lhe parte das atribuições inerentes à condução dos rumos e metas do empreendimento.

É preciso ter em mente que as atribuições delegadas ao cargo de confiança devem interferir diretamente nos rumos da empresa, tornando-se decisões de forma autônoma, tais como: contratar, dispensar, aplicar medidas disciplinares e representar o empregador. Por esta razão o colaborador que exerce tal cargo, é cobrado por metas e comprometimento de resultados/responsabilidades e não por horários.

  1. b) Ter um padrão salarial no mínimo superior a 40% em relação aos salários dos empregados comuns a ele subordinados.
  2. c) Ausência de fiscalização na jornada de trabalho do obreiro e consequentemente não pagamento de horas extras.

 Além disso, é de suma importância:

– Formalizar contrato de trabalho (ou aditivo) adequado a esta realidade, além de prever a provisoriedade da condição, conforme art. 468 da CLT;

– Registrar, no campo de “anotações gerais” da CTPS e também na Ficha Registro que o empregado está inserido na exceção do art. 62, II da CLT;

– Lançar o valor referente a gratificação de 40% em rubrica específica no recibo de pagamento e monitorar para aufira remuneração superior ao de seus liderados. Esta atitude demonstra a intencionalidade do empregador em pagar um valor maior referente ao cargo de confiança.

Logo, não basta apenas atribuir ao funcionário a função de “Cargo de Confiança”, mas sim que sejam preenchidos todos os requisitos supracitados.

Não sendo observadas as referidas condições, em eventual demanda trabalhista, há a possibilidade de o Judiciário entender pela descaracterização do cargo de confiança/gestão, enquadrando o funcionário como cargo comum, sujeito ao regime e controle de jornada. E assim, poderá ser a empresa condenada a pagar todas as incidências decorrentes, a exemplo de pagamento do labor extraordinário eventualmente prestado e seus reflexos.

Por fim, é importante saber que antes da vigência da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) – em 11/11/2017, o entendimento majoritário da jurisprudência era pela aplicação da Súmula 372 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que percebida a gratificação de função por dez anos ou mais, se o empregador sem justo motivo revertesse o obreiro ao cargo anterior, não poderia retirar a gratificação, em razão do princípio da estabilidade financeira.

Entretanto, a Reforma Trabalhista trouxe novas disposições sobre o assunto, no art. 468, §2 da CLT, determinando que independente do tempo e do motivo da reversão, a gratificação não será paga quando o colaborador reverter ao cargo anteriormente exercido.

Ocorre que apesar da mudança da legislação, deve-se ter cautela ao alterar a função de um cargo de confiança de longa data. Isso porque, já há precedentes do Tribunal Superior do Trabalho de que é devida a gratificação de função (incorporação ao salário) quando o colaborador completou dez anos no cargo de gestão/chefia ANTES da vigência da reforma trabalhista – ou seja, antes de 11/11/2017.

Pelo exposto, recomenda-se consultar parecer jurídico específico quando da contratação e/ou mudança de função para cargo de confiança. Assim, a empresa terá maior segurança na hora da decisão, além de estar munida de toda a documentação necessária para formalização da contratação/alteração.