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Dispensa da mulher com câncer de mama pode ser considerada discriminatória?

13 de outubro de 2020

A legislação trabalhista prevê algumas modalidades de extinção do contrato de trabalho, especialmente aquele estipulado por prazo indeterminado. As modalidades diferem, em regra, em relação à iniciativa (empregado ou empregador) e à motivação (com ou sem justa causa, ambas ou mútuo acordo).

Assim, poderá ocorrer a extinção do contrato de trabalho (rescisão do contrato) por iniciativa do empregador sem justa causa, iniciativa do empregador com justa causa (art. 482 da CLT) ), por pedido de demissão do empregado, rescisão indireta do contrato (art. 483 da CLT), culpa recíproca do empregado e empregador (art. 484 da CLT) e por acordo entre empregado e empregador (art. 484-a da CLT).

Apesar da legislação permitir que o empregador utilize o seu poder diretivo/potestativo para a dispensa do empregado, sem justa causa (com o pagamento das indenizações devidas), o ato deve ser sempre analisado no contexto do caso em concreto, para não ocorrer a alegação de dispensa discriminatória.

A par de toda a doutrina e jurisprudências dos tribunais regionais, salienta-se que o Tribunal Superior do Trabalho dispôs na Súmula nº 443, que se presume discriminatória a despedida de empregado(a) portador(a) de HIV ou outra doença que cause estigma ou preconceito, vejamos:  “Súmula nº 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

A princípio, entendeu-se que o câncer, não obstante ser uma doença grave, seria insusceptível de estigma ou preconceito, não devendo estar inserido na referida análise.

Porém, como o principal objetivo da súmula é enfatizar o papel social da empresa e resguardar o trabalho como único meio de subsistência de indivíduos adoentados, a  jurisprudência mais recente desenvolveu-se no sentido de incluir no conceito de “doença grave que suscite estigma ou preconceito” não apenas aquelas patologias que notoriamente causem temores de contágio, a exemplo de HIV, hanseníase, hepatite C, mas também outras enfermidades com repercussão social semelhante e que podem igualmente ocasionar discriminação no trabalho, como a neoplasia maligna (câncer).

Recente julgado do TST (a exemplo de outros em instâncias inferiores da Justiça do Trabalho) estende também à trabalhadora acometida por câncer de mama a proteção à dispensa arbitrária discriminatória, por ser presumível, face a notória gravidade da doença e a debilidade física e psicológica que ela gera à mulher portadora: “[…] DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – CARACTERIZAÇÃO – TRABALHADORA PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA – APLICABILIDADE DA SÚMULA/TST Nº 443. […] a reclamante foi dispensada quando a empresa já sabia de sua condição de portadora de câncer de mama. […} a reclamada não comprovou que o desligamento tenha ocorrido por motivação diversa da condição da saúde da trabalhadora. […] a empresa estava a par da situação da autora na data de seu desligamento […] está em sintonia com a Súmula/TST nº 443. […] plenamente aplicável nos casos de dispensa de trabalhadores portadores de câncer. […]” (PROCESSO Nº TST-AIRR-655-41.2017.5.05.0121, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 29/05/2020)

A presunção invocada (e estabelecida na súmula) é relativa, pois admite-se prova em contrário pelo empregador, pela demonstração, por exemplo, de que (i) o empregador desconhecia a condição de saúde do empregado; (ii) decorreu muito tempo entre o conhecimento da doença e a dispensa, ou (iii) a dispensa resultou de causas técnicas, econômicas, organizacionais; (iv) questões disciplinares; (v) outras completamente desvinculadas da enfermidade. 

Não acolhendo a pretensão da empregado, também recente julgado do TST: “[…] 2. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MAMÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. […] não se observa tratar-se de dispensa discriminatória em razão de estigma ou preconceito. […] ao largo da discussão acerca do caráter estigmatizante da doença da reclamante (neoplasia mamária) […] a presunção da dispensa discriminatória estabelecida na Súmula nº 443 do TST é meramente relativa e, assim, pode ser desconstituída por prova em contrário […] a presunção relativa quanto à dispensa discriminatória não encontra guarida no contexto fático e probatório trazido […]” (PROCESSO Nº TST-RR-10953-57.2018.5.03.0107, 8ª Turma, Relatora Min. DORA MARIA DA COSTA,  DEJT 22/11/2019

Se essa prova contrária não for realizada, a trabalhadora poderá ter direito de ser reintegrada (se assim requerer), receber os salários dos dias afastamento, além de indenização por danos morais.

Assim, o empregador deverá ter cautela e bom senso ao rescindir o contrato de uma empregada com câncer de mama, pois além de ser assunto extremamente sensível à todas mulheres, tem em particular, o impacto psicológico da doença e peculiaridades como a idade, o momento de vida em que se encontra essa mulher e os seus anseios e planejamentos, que podem ser determinantes no tratamento.